【内容摘要】 “乔丹商标案”再审判决及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》明确了姓名权可以成为商标法中的在先权利，但却是以保护姓名权为名，行保护姓名的商品化权益之实。此种名实不副的状况必然导致一系列法律适用问题，需要根据现有立法格局和客观实际，进一步厘清商标法上的在先权利、民法上的姓名权和反不正当竞争法上的商品化权益的相互关系。姓名权与姓名的商品化权益虽均以姓名为客体，但在性质上属于不同的民事权益，有着不同的保护路径和条件，现行法律也将其纳入不同的保护序列，故应将其区别对待并使其各得其所，将姓名的商品化权益作为一种独立的民事利益。姓名在商标上的使用构成功能与目的的转换性使用，即由人格到商业标志的转换，应将由此产生的在先法益定性为商业标志性的商品化权益，而不适宜将其归入姓名权。姓名的商品化权益既要遵循财产权保护的法律逻辑，又要注重政策考量。商品化权益保护与各国经济、社会、文化和法律传统息息相关，我国的商品化权益保护不能简单借鉴国外相关经验以及仅从概念出发，而是须符合国情、立法状况和实际需求。
【关键词】 商标法 在先权利 姓名权 商品化权益 乔丹商标案
最高人民法院在“乔丹商标案”再审判决中以姓名权为名保护了美国公民乔丹的在先权利。 该案关于依据《商标法》保护姓名权的裁判说理，引起较大关注和强烈反响。随后颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(法释〔2017〕2号，以下简称《商标授权确权司法解释》)第20条规定，姓名权可以作为现行《商标法》第32条 前段规定的在先权利，并明确了相应的保护条件，二者是相互呼应和可以对照理解的。 “乔丹商标案”再审判决虽然明确地将姓名权作为《商标法》规定的在先权利，但就商标授权确权中对知名人物姓名的法律保护而言，究竟涉及的是姓名权还是商品化权益，究竟如何对其进行定性及采取何种保护态度，仍是一个很值得深入研究的重要理论与实践问题。鉴于此，本文拟对有关问题作一些法理上的探讨。
一、名不副实的姓名权保护
“乔丹商标案”涉及的核心法条是2001年《商标法》第31条，即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该案再审判决认为姓名权属于该条规定的“在先权利”，美国公民乔丹享有“乔丹”中文名称的姓名权，乔丹公司的争议商标损害美国公民乔丹的姓名权。问题在于，该案再审判决虽基于姓名权但又是从商业利益的角度界定姓名权，且援引1993年《反不正当竞争法》第5条第3项支持其对姓名权的界定。这涉及商标法上的在先权利、民法上的姓名权与反不正当竞争法上的商品化权益之间的复杂关系。这是本案的实质所在，也是本案并未厘清的核心法律问题。姓名的商品化权益究竟是姓名权的组成部分，还是相互独立和应予区别对待，涉及对我国相关法律制度的理解、定位和建构。从该案再审判决对姓名权的界定和论述来看，虽然形式上是将商品化权益纳入姓名权，但显然有姓名权保护思路与商品化权益保护思路的交织，这既涉及其对姓名权保护的定位是否准确，也涉及如何妥当对待商品化权益问题。
(一)姓名权的保护思路
姓名权是《民法通则》和《民法总则》所明确列举的人格权，对姓名权当然需要采取人格权的保护思路。姓名是对自然人的一种称谓，构成自然人人格的组成部分。姓名权保护遵循如下思路和条件：认定侵犯姓名权的前提是首先证明姓名是主张权利者的，然后有干扰姓名权人使用或者擅自使用他人姓名的行为。只要证明姓名是主张权利者的，且他人有擅自使用行为，即构成侵害姓名权。如果将姓名权作为2001年《商标法》第31条规定的在先权利的一种，按照姓名权保护思路，只要证明主张姓名权者是姓名权人(姓名是权利人的)，他人未经许可擅自将其姓名申请注册为商标，即构成侵害姓名权。至于该姓名的知名度、姓名权与申请注册商标之间的市场关系等，均不属于侵害姓名权或者保护姓名权的要件，充其量只是用于证明谁是姓名权主体以及是否有侵权故意的因素。
如果以姓名权的保护思路衡量“乔丹商标案”，只需证明和认定“乔丹”确系美国球星Michael Jeffrey Jordan的中文名字(再审判决以大量篇幅认定“乔丹”一词与美国公民乔丹之间存在稳定的关系等当属此意)，该姓名受姓名权保护，而争议商标使用的是该姓名，即构成对姓名权的损害。既然此处的姓名权是人格权和绝对权，且属于2001年《商标法》第31条前段规定之中的在先权利，而不是后段规定的“已经使用并有一定影响的商标”，因而无需认定具有一定影响等因素，也即姓名权并不以知名度为保护要件。
(二)“乔丹商标案”再审判决在姓名权保护上的额外考量
“乔丹商标案”再审判决显然并未简单地采取姓名权保护的思路，而是在姓名权保护之外考量了多种因素。也即“乔丹商标案”再审判决虽以保护姓名权为名，但事实上并不是基于姓名权本身，而是基于诸多市场因素，尤其是在商标保护思路与姓名权保护思路之间存在明显的交织和混乱。
首先，再审判决对姓名权保护条件的认定超出了姓名权保护的要求。其对姓名权保护设定了如下三项条件，即该特定名称在我国具有一定的知名度、为相关公众所知悉，相关公众使用该特定名称指代该自然人，以及该特定名称已经与该自然人建立了稳定的对应关系。该三项条件不是保护姓名权的酌情考量因素，而被作为“依法主张姓名权保护”的构成要件。 再审判决对姓名权保护要件的界定与前述侵害姓名权的构成要件明显不同。
其次，商业价值是再审判决保护姓名权的重要基点和依据。如再审判决认为：“在适用商标法第三十一条的规定对他人的在先姓名权予以保护时，不仅涉及对自然人人格尊严的保护，而且涉及对自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蕴含的经济利益的保护。”传统民法意义上的姓名权属于人格权，不具有经济利益的内容，充其量只是与经济利益有关，再审判决将经济利益直接解读为姓名权的内容，显然已超出人格权的固有含义。
最后，再审判决按照类似商业标志的思路进行保护。再审判决将引起相关公众误认作为给予姓名权保护的核心考量因素，如特别将“争议商标的具体情形是否会使相关公众误认为与再审申请人具有关联”作为一项独立的判决理由，将姓名权损害定位为市场损害，将其立足点不仅置于“保护自然人的人格尊严及其姓名所蕴含的经济利益”，还置于“防止相关公众误认，藉以保护消费者的合法权益”。而就侵害姓名权而言，未经许可的使用行为即构成侵权，此处所谓导致误认等因素已属损害商业标志的范畴。引起市场误认显然不是姓名权保护的考量因素，而恰恰是其商品化的表征和产物。
二、姓名权与姓名的商品化权益之二元分立保护
就姓名的法律保护而言，存在姓名权与姓名的商品化权益两种不同的保护路径。因法律传统、立法和保护实际以及社会文化背景的差异，各国对此的保护态度差别很大。 我国实际上已形成上述二元分立保护(“双轨制”)的基本立法框架，只是需要在法理上进一步发掘、梳理和澄清认识。
(一)三种代表性的保护模式
世界范围内对姓名与姓名的商品化权益大体上有三种保护模式，一是独特的和独立的“公开权”强保护制度，二是扩展人格权保护的变通保护制度，三是散见于多种法律的弱保护制度。
首先，关于姓名的“公开权”保护模式。以美国为代表的国家采取了“公开权”(rights of publicity)制度，知名人物姓名等具有人格特征的商品化权益被称为公开权，即控制为商业目的使用姓名等人格特征的权利。 美国的公开权制度是为了保护名人的商业利益，由判例在隐私权制度的基础上逐渐创设。 隐私权针对的是行为人对他人尊严和精神的伤害，根据受害人遭受精神痛苦的程度确定损害的赔偿范围和数额。公开权保护个人人格的潜在商业价值，赋予名人对自己姓名、肖像和其他人格特征进行商业利用的支配权利。公开权本质上是可以自由转让的财产权。 在姓名的使用上，它对普通人和名人的损害是不同的，即给普通人造成的损害是精神痛苦，损害了其人身权利即尊严感和精神安宁，所以被归入“让其独处的权利”(隐私权)，而给名人造成的是财产损害，因为名人的高曝光率已使公开其姓名不再发生精神损害。 将公开权作为纯粹的财产权，从而与人身权分割开来，这是该制度的革命意义之所在。
当今美国的公开权制度比较发达，对于知名人物身份特征的商品化保护最为正面、彻底和完整，且对许多国家产生了较大影响。这与其独特的历史背景、社会人文基础和思想渊源密切相关。例如，美国自20世纪50年代开始正式承认和保护公开权，直接的原因是娱乐业蓬勃发展，制造和传播文化的力量不断商品化和集中化，明星的社会地位普遍上升，从而使得公开权逐渐演化为财产权。美国人非常重视个人成就以及从这些成就中获得经济利益的权利。 美国的司法实用主义色彩浓厚，在权利的创设和性质界定上不固守形式主义和传统教条，不具有像欧洲大陆法国家那样根深蒂固的法律教义、法律概念和权利类型传统，因而能够灵活地创设和界定公开权，将其定位为人格之外的财产权，便于确定其法律属性和拓展其保护范围。
其次，关于人格权的扩展保护模式。这是法国、德国等大陆法系国家采取的保护模式。大陆法系国家有根深蒂固的人身权与财产权分立的传统观念，但在人格具有经济价值的当今时代，在传统权利分立观念的基础上又进行了变通解释。例如，大陆法理论上一直认为，人格不具商业性，具有非财产性。在现代社会，财产与人格的关系越来越紧密，人格越来越财产化，甚至出现了人格具有财产性的主张。例如，某些法国学者基于人格权的财产性和非财产性之间的不协调，主张对两者分别以不同的即“二元”方法进行保护。法国法院对由人格派生的财产价值进行保护。此外，法国等一些民法法系国家的学者为了在人格的财产性保护上打破人身权与财产权的传统二元分类结构，选择了一个更为灵活的视角，主张“可以把人格权财产性方面作为宽泛定义的知识产权，常见的做法就是把姓名和肖像识别为商标”。
受罗马法思想的影响，《德国民法典》严格区分人格利益损害与财产损害，认为对精神损害予以金钱赔偿，与国民的主流观念相背离。后来德国法院创设了一般人格权，并承认侵害人格权适用损害赔偿责任。在此基础上，德国法院将商业化利用他人肖像或者姓名的行为确认为侵犯一般人格权的行为。德国法院逐渐承认某些人格权利具有财产性质，在某种程度上具有可交易性。但德国创设一般人格权主要不是为了保护人格权的财产价值或他人身份的商业价值，而是为了保护人格尊严和人的自由发展。 当然，德国的相关判例情形不一。如德国联邦最高法院在涉及摇滚歌星肖像保护的“Nena案”中，对于人格是否属于可转让的财产未置一词，而是以未经许可使用构成不当得利为由予以保护。有些判决则依据反不正当竞争法予以保护。 不过，“对于人格权财产化这个问题，德国法院并没有像法国和美国法院那样关注”，“德国法院一贯做法是不愿意保护人格权的财产方面，至少不愿意以人格权的理由来保护那些积极开发自己人格的名人”。
最后，关于多种法律混合保护模式。英国法没有承认公开权概念，也没有一套独立的保护制度。英国法院通常不承认擅自商业化使用知名人物姓名或者肖像的诉由。 在英国对名人形象少有保护，只是根据版权法、商标法、普通法上的假冒诉讼等进行零散的保护，甚至有观点认为这些制度不利于保护名人利益，因而其保护程度远不及美国等国家。有评论认为，美国与英国均未能很好地平衡社会公众与名人的利益保护，即在美国名人的公开权保护力度越来越大，社会公众不能获得回报，而在英国名人不能因其创造而获得回报，商业广告公司则大赚其钱。
综上，各国法对于知名人物身份特征的保护态度差异很大，路径不一。这与各国历史、文化、法律传统和现实需求的不同有关。民法法系国家一方面对于赋予人身权财产价值非常谨慎，另一方面在社会发展需求的压力之下又不得不逐渐让步，于是多在传统人格权之下进行变通和扩张，使财产权与人身权之间的界限日益模糊，引发众多争议。美国则没有这样的理论和实践负担，而是从实用主义出发，对于知名人物身份特征的商品化权益有效地加以界定，使相关法律调整比较顺畅。我国对姓名的商品化权益进行保护显然受到了域外法的影响，但须充分考虑各国特殊的制度背景，归根到底应根据自身的立法状况、国情和实际需要，确定如何进行保护及其保护程度。
(二)我国法上的二元分立保护模式分析
按照《商标授权确权司法解释》，姓名权是《民法通则》明确规定的一项权利，在商标领域未经许可将他人姓名申请注册为商标并进行使用的行为属于侵害姓名权的行为。 但是，我国民事基本法和相关特别法已在事实上区分了姓名权与姓名的商品化权益。姓名的商品化权益已独立于姓名权之外，两者分别被纳入两类民事权益，即姓名权属于人格权范畴，而姓名的商品化权益属于财产权范畴，受反不正当竞争法等特别法的保护。而且，商品化权益经常被归入知识产权(或者类知识产权)， 最惯常的是由反不正当竞争法调整。因此，现行法律事实上已将两者纳入不同的保护路径，目前仅需恰当地加以解释和界定，明晰两者之间的关系。我国需要根据自己的国情和需求，构建理性的和适当的姓名商品化权益保护制度。笔者认为，根据现行相关法律制度已能够构建更为融洽的二元保护体系。
第一，《民法通则》对姓名的人格权保护。姓名权属于《民法通则》所规定的人格权。该法第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”该法第120条规定：“公民的姓名权……受到侵害的，……可以要求赔偿损失。”《民法通则》是从纯粹人格意义上的姓名权保护出发，针对侵害行为作出只限于特定情形的特别规定。
首先，姓名权具有人格性而非财产性。姓名权承载着丰富的人格和文化含义。例如，姓名是由“姓”与“名”构成的称谓，其中，“姓”的选取“体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，公民选取姓氏涉及公序良俗”，既是权利，又是约束。 这典型地体现了其人格性。再如，即使是对于“干涉、盗用、假冒”他人姓名的侵权行为，“赔偿损失”也不是以其具有财产价值为前提，而是基于因侵害人身权所造成的财产损失，或者是基于精神抚慰，即抚慰金或者精神损失费。 《侵权责任法》第20条规定的“侵害他人人身权益造成财产损失”，是从已产生财产损失的损害后果上对责任的规定，仍以侵害人身权为前提，并非认为人身权具有财产内容。在学理上，姓名权被认为是以姓名以及与姓名相关联的人格利益为客体。关于姓名权的法律属性有“所有权说”“无形财产权说”“亲属权说”“人格权说”等不同学说，但最为通行的是“人格权说”。 《民法通则》《民法总则》均将其纳入人格权范畴。姓名权的人格属性主要体现在以下几个方面：它具有专有性，与自然人的人身不可分离;它具有非财产性，它本身不具有直接的财产内容，也无法体现为确定的财产价值，其客体也不像财产权客体那样可以转让和继承;姓名是自然人特定化的标志，是自然人人格的外在表现。 姓名的商品化权益是一种可以通过许可使用等方式积极行使的财产性权益，而不只是排除侵害的消极权益，因而财产价值是其固有的内容，而不是侵害之后的救济，这是其与人格权的根本性区别。
其次，姓名权保护具有绝对性和纯粹性。未经许可使用他人姓名即构成侵权，认定侵害姓名权通常不必考虑其他的利益平衡因素。“乔丹商标案”再审判决并未循此思路，如强调了利益平衡，即“在解决本案涉及的在先姓名权与注册商标权的权利冲突时，应合理确定在先姓名权的保护标准，平衡在先姓名权人与商标权人的利益”。其实，2001年《商标法》第31条规定的不是一般的权利冲突，而是“侵害在先权利”，其侵权构成视被侵害的权利而定。除该条后段特别规定了“一定影响”等要件外，其他在先权利无需具备这些要件，只需具备与其权利相对应的构成要件。就姓名权而言，未经许可擅自使用他人姓名即构成侵害姓名权。姓名是否具有知名度等不是其保护条件。如果设定如此的条件，就不再是姓名权意义上的保护，也即侵害的不再是姓名权，而应该是其他民事权益。也正是由于此类姓名权保护及其保护要件不再为《民法通则》有关姓名权的规定所支撑，“乔丹商标案”再审判决又援引1993年《反不正当竞争法》第5条第3项及其司法解释的规定作为依据。殊不知此时的姓名权保护已超出人格权保护的范围而转化成商品化权益的保护。即便就该案再审判决而言，它也主张“权利人可以将其姓名许可给他人进行商业利用”，只不过认为“商业化利用”之类的财产利益从属于其人身权属性。这种利益平衡的保护思路恰恰契合了姓名的商品化权益保护需求。
再次，对他人姓名的“冒用”和“盗用”不同于商标上的转换性使用。《民法通则》对姓名权的保护只限于禁止“干涉、盗用、假冒”他人姓名。 问题在于对他人姓名的一般性“盗用”与擅自用作商标是否有区别，或者是否有必要进行区分。既然姓名是“指代、称呼、区分特定的自然人” 之称谓，“盗用”和“冒用”的本意必然是发生自然人人格同一性的误认即“人格混同”，即因冒名顶替或者擅自使用，造成实为自然人甲而名为自然人乙的自然人之间的身份混同和误认。换言之，对他人姓名的“冒用”或“盗用”除具有未经许可而使用的表征外，其实质是被使用的姓名指向自然人个人，也即使用的结果是造成自然人人格意义上的同一性混淆。 这是“冒用”或者“盗用”的固有含义。商标则是商品(包括服务)的指称和标志，将他人姓名用作商标，就是将姓名的自然人指称和识别意义变成了商品的指称和识别意义，其虽在形式上仍可归结为未经许可使用他人姓名，但其实质意义已发生根本变化。此即发生指示对象的属性转换，在使用的功能和目的上发生实质变化。这种转换性使用已超出避免自然人“人格混同”本来意义上的人格权保护范围，不再是导致自然人之间的人格同一性“混淆”，而只是在姓名与被标示的商品之间产生关联，即使人误认为后者系该自然人生产或经营的商品，或者两者有许可使用姓名的关系，因而可以与侵害姓名权的“盗用”和“假冒”明显区别开来。这种转换性使用导致的使用行为性质的实质性改变，恰恰为切断其与人格权的联系而被归入商品化权益意义上的财产权提供了法理基础，也因此能够在商业标识保护法或者反不正当竞争法上将其定性为市场混淆关系。例如，世界知识产权组织“反不正当竞争示范条款” 第2条将使用知名人物的姓名作为造成市场混淆的情形之一，原因是将其在商品上使用会与知名人物的商誉或者名声发生混淆或者有混淆之虞。 鉴于此，基于权利内容的同质性要求，为维持姓名权的人格权属性，可以将姓名的商品化权益从姓名权中剥离出去。
最后，恰当定位姓名的财产价值。姓名权本不包括商品化权益，只是因知名人物“名气”的商业价值遂具有商标价值和可保护的财产法益，但因各国国情的差异，对其的保护方式和保护态度又不尽相同。无论是变通传统保护制度而在“旧瓶”中装入“新酒”，还是考量保护的彻底性、妥当性和必要性而另起炉灶，都需要视本国国情而定。在我国通过扩展人格权的方式保护姓名的商品化权益并非绝对行不通，但在没有历史传统束缚和能够予以独立保护的背景下，对于姓名的商品化权益给予人格权之外的独立保护，是一种更为彻底、更为充分和更符合问题本质的保护路径选择，同时又能够维护姓名权的内在同质性，实现逻辑上的自洽。而且，承认姓名商品化权益的独立性，可以使其成为一种能够通过许可使用等方式积极行使的财产性权益，从而与更侧重于消极排除侵害的姓名权相区别。 况且我国已事实上形成了姓名权与姓名商品化权益分立保护的立法格局，反不正当竞争法等特别法对姓名的商品化权益另有保护。“乔丹商标案”再审判决正因未划清姓名权与姓名的商品化权益之间的界限，导致其在法律之间的关系、保护要件、考量因素等问题上的思路颇为混乱。
第二，《反不正当竞争法》对姓名的商业化保护。“乔丹商标案”再审判决认为，1993年《反不正当竞争法》第5条第3项针对的不正当竞争行为本质上是损害他人姓名权的侵权行为，该行为“所涉及的‘引人误认为是他人商品’，与本案中认定争议商标的注册是否容易导致相关公众误认为存在代言、许可等特定联系”密切相关，可参照适用其司法解释的规定，确定自然人姓名权保护的条件。这种对1993年《反不正当竞争法》第5条第3项规定的解读并不符合法律的本意。相反，该第5条第3项规定的“姓名”并非立足于姓名权，将其解读为姓名的商品化权益更为妥当。换言之，该法虽然规定的是使用“姓名”，实质损害的是具有商业标志属性的财产权益。
根据1993年《反不正当竞争法》起草者的解释，“擅自使用他人的企业名称或者姓名引起的后果是引人误解为被冒用者的商品或者服务，这样就会损害被冒用者的商品销售或者提供服务，形成了不正当竞争。”一些国家一般要求此种情形下的姓名等必须“国内周知”或者“以相关大众所共知”，我国法的上述规定虽未如此要求，但 “含义和他们是一样的”。 显然，这是基于商业标识意义的考量而制止对姓名的仿冒性使用，而姓名权保护是不需要考虑知名度、市场误导等要素的。2017年修订后的《反不正当竞争法》第6条更是将其修订为纯粹的遏制“混淆行为”的商业标识保护条文，其第2项规定了“擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)”的行为，将“有一定影响”“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”等市场要素明确规定为构成要件，其商业标识保护意图更为明确和凸显。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：“在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘姓名’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘姓名’。”如该司法解释起草者所言：“《反不正当竞争法》对于企业名称和姓名的保护立足于制止仿冒行为。《民法通则》对于企业名称和自然人姓名的保护作出了基本的规定，这些规定除具有确认基本民事权利的意义外，主要是立足于保护人身权的角度保护企业名称和姓名的。《反不正当竞争法》保护企业名称和姓名的目的则是制止造成市场混淆的不正当竞争行为。”“自然人的姓名与特定的商品联系起来时，也可以产生识别商品来源的作用。”“姓名在具有商品来源的标识意义时，受《反不正当竞争法》第5条第3项规定的保护。” 而且，1993年《反不正当竞争法》第5条第3项虽然没有要求所保护的“姓名”知名或者有一定影响，但其中“引人误认为是他人商品”的规定已包含了市场知名度因素。显然，该司法解释对于姓名的商业标识定位符合《反不正当竞争法》的立法本意，而且也是据此设定保护条件的。这些保护实践也为2017年修订后的《反不正当竞争法》第6条第2项所吸收。该法对于姓名的保护显然不再是《民法通则》第120条所规定的姓名权意义上的保护，而是意在制止仿冒行为的商业标识保护。
相关司法实践早已采取将反不正当竞争法上的姓名作为商业标识保护的态度。如在姚明与武汉云鹤公司不正当竞争案中，武汉云鹤公司擅自将姚明的姓名、肖像及包含姚明姓名的“姚明一代”作为商业标识使用在其生产、经销的运动鞋、服装等体育用品上，还在网站及商业广告中使用姚明的姓名、肖像和签名进行宣传。二审判决认为：“受《反不正当竞争法》保护的自然人姓名，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识。未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其相关标识进行商业性使用。” 此种保护定位的直接意义是可以完全按照财产损失的方式确定损害赔偿额，合乎法律规定的本意。
从商业标识和反不正当竞争法的角度保护姓名等商品化权益是国际上一种比较主流的认识。如世界知识产权组织“反不正当竞争示范条款”第2条列举的引起市场混淆的典型标志，包括商标和商号外的商业标识、商品外观、商品或者服务的介绍以及“知名人物或者知名的虚拟角色”。美国等国家将对姓名等身份特征的商业化保护纳入商业标识和反不正当竞争法的保护范围。例如，“随着各种身份特征被越来越多地加以商业化使用，特别是在新科技市场的潜在需求下，当今社会越来越强调商标、名誉以及姓名的识别价值，因此人格(至少是名人的人格)变得越来越财产化。” 美国法院在“Athans案”和“White案”中认为，曾开发过自己肖像商业价值的名人对其肖像享有一项类似于商标权的权利。 “在涉及名人代言混淆的案件里，所谓‘商标’是指名人的人格身份。”“所谓‘原告商标的强度’则是指名人在社会成员中被识别出来的程度。” 在美国，知名人物“公开权”的保护问题被纳入《反不正当竞争法重述(第三版)》。 美国大多数法院通常将公开权视为反不正当竞争法领域的问题。 我国1993年《反不正当竞争法》第5条第3项和2017年修订后的《反不正当竞争法》第6条第3项对于姓名的保护态度与国际趋势相吻合，而且前述立法史和司法实践足以印证其属于商品化权益意义上的保护。
第三，遵循各行其道的保护格局。如前所述，“乔丹商标案”再审判决明确将其保护对象定位为“姓名权”和“人身权”，但实质的立足点是商品化权益，强调人身权中的经济利益，并在此基础上为将“姓名权”纳入2001年《商标法》第31条规定的“在先权利”设定了三项条件，使此处保护的姓名权又不同于民法上的姓名权。这种紊乱的认识必然导致名实不符的后果，即虽然以保护姓名权为名，但实际保护的是“自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蕴含的经济利益”，以及防止“导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系”，从而损害消费者权益。 《商标授权确权司法解释》第20条规定：“当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。” 此处也是基于相关公众的市场混淆认定损害姓名权，其判断依据已超出人格权范围，其表达方式也自觉或不自觉地接近于1993年《反不正当竞争法》第5条第3项，显然不再是民法意义上的侵害姓名权。2017年修订后的《反不正当竞争法》第6条第2项的规定更是如此。在我国法律对此已另有保护定位和路径的情况下，仍将此种情形归入侵害姓名权的范围，并不符合姓名权与姓名的商品化权益分立保护的立法格局。而且，与1993年《反不正当竞争法》第5条第3项类似，该司法解释虽未明确要求受此种保护的姓名具有知名度，但能够达到误导公众效果的姓名必然是有知名度的，而且该保护必然是基于知名人物姓名的商业价值。“乔丹商标案”再审判决即是该司法解释规定的直接注解。鉴于此，知名人物的姓名可以纳入商业标识保护的范畴，如此定位就可以将知名度、误导混淆确定为保护条件，从而顺理成章地将其纳入现行《商标法》第32条后段所规定的“有一定影响的商标”。“乔丹商标案”再审判决设定的“一定影响”“误导混淆”等保护条件恰与此种保护定位相吻合。
我国事实上已形成由民法在人格权意义上保护姓名权，而由特别法保护姓名(包括笔名、艺名、译名等)的商品化权益的二元保护立法格局。应当将特殊情况下的姓名使用或者知名人物姓名的商业化利用纳入相应的特别法进行特别调整。例如，笔名等在著作权法中受署名权保护，而对姓名的商业化利用受反不正当竞争法、商标法的相应保护。这种在人格权保护之外的特别保护，既可以避免将与人格异质的财产权益纳入人格权一般保护的范围，又可使应该保护的财产利益得到正面的和积极的保护，因而更适合这些特殊权益的保护需求，也更契合我国目前的法律保护序列、格局和态度。以姓名权为名保护姓名的商品化权益则是貌合神离的。“乔丹商标案”再审判决是在承认乔丹姓名的商品来源识别意义的基础上予以保护，而不是给予一般性的姓名权保护。而且，在姓名权之外对姓名的商品化权益进行单独的保护，可以使其保护边界具有弹性和相对性，不再像姓名权保护那样具有绝对性，便于进行利益平衡、适当限制其保护范围以及妥善处理其与商业标识保护的关系。因此，将姓名的商品化权益作为商标法上的在先权利，更适宜从商业标志意义上进行理解和界定。
三、姓名权与姓名的商品化权益二元分立保护的必要性与正当性
在我国涉及知名人物姓名的商品化权益保护的既有民事裁判，也有行政裁判。 姓名的商品化权益之所以应作为一种不同于姓名权和人格权的独立财产权益，其正当性和必要性源于两种保护的根本差异，以及如何处置更能够实现制度配置的优化。
(一)保护路径的选择取决于权利性质的差异
首先，存在平等保护与区别保护上的差异。姓名权属于人身权中的人格权，对其的保护应该是纯粹的、一视同仁的和人人平等的，不应该因自然人的知名度不同而有差异。商品化权益则是以姓名的知名度为保护要件，是少数知名人物的“特权”。如果仍将其视为人格权予以保护则难以自圆其说，也会破坏人格权保护的基本价值。尤其是如果将姓名权纳入商标法中的在先权利，且将知名度作为保护条件，必然导致人格权保护上的歧视，这种立论的正当性不足。但是如果将非知名人物的姓名作为商标法中的在先权利进行保护，又完全没有必要。 如果将其定性为财产权，其保护的正当性就不再成为问题。因为此时财产权保护的前提是姓名具有商业价值，但并非所有人的姓名都具有商业价值，知名度也就可以成为具有正当性的保护条件。因此，将其纳入财产权予以保护并设定知名度等条件就解决了保护的正当性问题，也不破坏人格权保护的固有和谐性。
这种正当性难题并非虚构。美国法因为其人格与财产绝对分立的传统以及直接将其定位为财产权，就不存在这方面的正当性难题。但大陆法国家却有如此难题。例如，公开权(商品化权)将名人与普通人区别对待的正当性是保护此类权益的“诸多难题中尤为突出的”问题。大陆法学者对此进行了颇费周折的解释。例如，“一些学者把这种区别对待看作是创造了‘一种新形式的特权’”;“虽然这个问题可以简单看作是一个经济问题，即名人通过强调他们的金钱损失可以得到更多的补偿，而同时普通人通过强调精神损害也会得到一些更好的结果。但是，确切地说，在对待人格权保护及其市场开发这个问题上，的确是存在歧视的，不过当我们用财产观点解释这个问题时，就会掩盖这种区别。” 我国《民法通则》和《反不正当竞争法》分别确立了姓名保护的不同定位，此时以务实的态度将人格的商品化权益独立出来，不存在法理上的障碍，反而更易于证成其正当性依据。
其次，能够实现法律保护的内在融贯。将商品化权益定位为独立法益，有利于解决保护中的悖论，实现权益内部关系的融通。一是它能够确保权利本身的纯粹性和避免异质性。将商品化权益归入姓名权，必然使人格权增加人格之外的财产内容，使姓名权不伦不类和不合逻辑。二是它能够使商品化权益更符合其本身的性质。商品化权益虽然以姓名等人格特征为客体，但不是由人格自然派生的，而是因知名度具有商业价值而产生，因而具有独立的属性、内涵和成立要件。它具有完整的权利内容，既包括积极行使的权能，又包括排斥他人侵害的权能。相反，将其归入人格权，必然因性质上的错位发生逻辑上的混乱。如“乔丹商标案”再审判决囿于其人格权认识，认为“姓名权本身既不能与权利人的人身完全分离，也不能完全转让”。但事实上商品化权益可以完全转让。
最后，更适合商标法保护在先权利的场景。独立的商品化权益更能够契合商标法上的在先权利保护。一是现行《商标法》第32条规定的“在先权利”虽然具有兜底性，但能够纳入其中的“在先权利”必定与商标具有连接点，也即适合于《商标法》第31条语境下的“在先权利”保护。知名人物的姓名具有市场价值，也即有申请注册商标可以利用的市场价值，此时将其纳入“在先权利”才具有实质意义。无论是否有主观上的觉知，很难说“乔丹商标案”再审判决实质上不是将其作为商业标识进行保护的，这也是该判决以利益平衡的态度对待此类姓名保护的缘由。二是便于妥当地解决相关权利冲突。例如，对于因超过法定期限而已成为不可争议的注册商标，不宜再以侵害姓名权为由主张民事救济。这是因为即便不可争议商标使用的是知名人物的姓名，但这毕竟是一种转换性的和商业标志性的使用，法定期间的经过意味着该使用已使该姓名与注册商标核定使用的商品之间建立了事实上和法律上的固化关系，在法律意义上知名人物的商品化权益不能再进入不可争议商标的使用领域。这与人格权的排斥力有所不同。
(二)姓名的商品化权益具有独立构成要素
姓名的商品化权益有其独立的保护客体、要件和内容。首先，姓名的商品化权益仍以姓名为客体。姓名可以是姓名权的客体，也可以是商品化权益的客体。两者的联系是均以姓名为客体，但性质不同，即前者为人格权，后者为财产权。前者人人可以享有，是普适的重要人格利益的权利化;后者只限于知名人物享有，不具有普适性。商品化权益能够独立存在的重要基础乃是姓名与姓名权具有可分性。姓名权是以姓名为客体的人格权，但姓名并非只能产生姓名权，也即姓名并非只能作为姓名权的客体。姓名权是人格权，不具有财产内容，这是其作为人格权的应有之义。因姓名的知名度而产生的商业价值和财产利益，赋予姓名新的权益内涵，承载了财产法益，其本身当然可以是一种财产权，没必要将其当然地归入姓名权之列。对其更为准确的界定是姓名的商品化权益，它充其量属于民事利益的范畴。
其次，商品化权益有独立的保护要件。区分姓名权与姓名的商品化权益，可以更好地设定各自的保护条件。姓名权虽然不具有绝对的排他性，但在保护上是一视同仁的，不因知名度高低等而区分不同的保护条件。而且，《民法通则》对于姓名权的保护是基础性保护，即限于禁止干涉、盗用和假冒层面上的保护，这使得同等保护具有可行性，也使其成为名副其实的人人可得而享的人格权。基于这种保护定位显然不适合将其纳入2001年《商标法》第31条所规定的在先权利之范围，因为此处的在先权利出现于《商标法》，通常需要考虑市场要素，这也是“乔丹商标案”再审判决自然而然寻求商业性保护条件的原因。姓名的商品化权益之享有取决于知名度等市场要素，具有比姓名权更多的保护要素和更高的保护门槛。而且，姓名的商品化权益保护具有不确定性，还需要更多地与公共政策相协调。“乔丹商标案”再审判决已具保护姓名的商业化价值之实，只是未正其名，结果导致名与实之间的悖论和乖离。例如，该判决同时援引1993年《反不正当竞争法》第5条第3项为姓名权的保护设定条件，这说明仅以民法上的姓名权条款还不能为保护乔丹姓名的商业利益提供充分的依据。实际上，这显然不属于法律依据是否充分的问题，而属于如何认识其法律属性的问题。
姓名受商品化权益保护的基本条件是姓名具有知名度和商业价值，而知名度又是商业价值的前提。受保护的姓名必须具有知名度，且知名度必须达到具有商业价值或者能够带来商业利益的程度。商业价值也是衡量是否达到必要知名度的标尺。例如，在“Carson v. Here’s Johnny Portable Toilets, Inc.案”中，被告是一家生产坐便器的公司。被告为了销售其产品，使用了“Here’s Johnny”作为商标。原告起诉被告侵犯了自己的公开权，请求判令被告承担侵权责任。判决认为，尽管被告没有使用Carson的姓名和肖像，但使用原告的绰号“Here’s Johnny”清楚地指明了原告的身份，故被告未经授权就擅自为了商业利益使用原告的身份，侵犯了原告的公开权。判决还特别强调，如果被告使用原告的姓名，则不构成对原告公开权的侵犯。因为原告的姓名没有使其成为家喻户晓的名人;相反，原告的绰号使其成为家喻户晓的人物，故使用原告的姓名并未侵犯原告的公开权。 这种知名度的要求显然与姓名权保护不同。
最后，商品化权益有其独特的保护内容。例如，公开权保护的商业价值是“认可、有吸引力的风格以及良好的名声等”，“它们都有利于提升商品的竞争力或者有助于货物的销售”。这些价值(类似于商誉)是“财产性人格权的核心，而且这些品质也使得名人的权利不同于普通人的权利”。 它保护“原告在排他地市场化开发利用其人格、形象和姓名方面的所有权利”。 “乔丹商标案”再审判决认为，该案姓名权保护“不仅涉及对自然人人格尊严的保护，而且涉及对自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蕴含的经济利益的保护”，特别是“代言、许可等特定联系”的商业价值。可见，姓名的商品化权益所保护的是其知名度所蕴含的市场价值或者品牌价值。
(三)将姓名的商品化权益定位为受法律保护的民事利益
姓名的商品化权益独立于姓名权，属于一种财产性权益，而非人格权。当然，人格的商品化权益与人格仍然关系密切，在性质上属于以姓名、肖像等特定人格特征为客体的财产性权益。之所以将其定位为财产性权益，还是因为法律不能随意创设权利。“除非有清晰的、有说服力的证据表明存在着某种重要的社会利益，该利益要求法律创设一项财产权为之服务，否则，法律不能随便地创设财产权利。”“在娱乐业的领域里，似乎还不存在充分的社会利益要求法律创设出一项新的财产权利。” 就我国的具体情况而言，无论是其权益本身的确定性还是创设权利的必要性，知名人物人格特征的商品化尚不符合权利化的条件，仅适宜作为民事利益而存在。
我国民法保护的民事权益包括民事权利和利益。《民法总则》第126条更是明确规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”权利与利益的基本区别在于，权利是法律对利益的类型化规定，其内容和范围是确定的;利益则是权利之外的法益。商品化权益属于可受法律保护的民事利益，尚难以构成一项独立的权利，而且保护条件和范围等尚不确定，需要视具体情况而定。美国公民乔丹姓名的商品化权益属于财产法益的范畴，超出了姓名权范围，是一种商业标志意义上的法益。将其定位为财产性民事利益，可以使其保护范围和条件具有灵活性和弹性，既符合人格特征的商品化属性，又可以灵活把握保护客体和范围，有助于理顺其与相关权利的一系列保护关系。
四、形式主义与功能主义：商品化权益保护中的法律因素与政策因素
保护姓名的商品化权益既涉及法律因素，又涉及政策因素，需要妥善处理法律与政策的关系。
(一)形式主义与功能主义
就方法论而言，保护姓名的商品化权益涉及形式主义和功能主义两种进路。形式主义是一种逻辑方法和法律思路，它首先是对特定权益进行法律定性，然后可根据由此确定的权益“标签”，对号入座式地界定其相应的法律属性和内容。 例如，如果将姓名的商品化权益确定为财产性权益，则财产的可转让性、可继承性及其他属性随之适用于该权益。功能主义则是一种政策方法，即根据政策效果决定是否应当将特定权益确定为财产性权益，并相应地确定其保护范围大小和程度高低。通常而言，就姓名的商品化权益保护而言，在决定是否保护及如何保护的制度形成过程中，功能主义居主导地位;在受保护权益的定位明晰之后，形式主义居主导地位。美国法上的公开权制度典型地经历了这种过程。 我国目前对商品化权益的保护尚不成熟，此时需要兼顾功能主义与形式主义。两者相结合，主要是以形式主义为姓名的商品化权益定性，以功能主义适当确定和调适其保护范围和程度。
姓名的商品化权益首先是一种财产性权益，需要赋予财产权的基本特性，按照财产类权益进行塑造和保护。但它毕竟是一种民事利益，具体确定其保护客体、范围、程度及与其他权利之间的关系，则需要考虑政策效果。我国目前尚处于确立和保护姓名的商品化权益的初期，更需对其保护范围和程度谨慎确定，对于作为权益客体的人格特征及其保护条件，应当在进行充分的利益衡量之后谨慎确定。因此，应首先将商品化权益明确地定位为财产法益，据此不再扭曲法律的适用。这是形式主义和法律确定性的需要。其次，不急于径行将商品化权益归入权利，以利益保护的方式保持适当的灵活性和不确定性，以便应对复杂的人格特征商业化情形，为将来的发展留有余地。亦如美国学者所言：“我们要做的应当是分析公开权的特性和范围，并通过政策考量从而判定是应当扩张还是应当限缩公开权的范围。” “法官和学者不应沉迷于‘财产三段论’的推理方法，……在个案中对所涉及的各项政策进行权衡分析，通过政策考量进而确定法律是否应当对某项权利进行保护。” 我国相关司法解释和裁判将姓名的商品化权益定位为姓名权，客观上会导致姓名权名实之间的错位，也会导致在界定权利边界时的一些困境。将其纳入民事利益意义上的财产法益，就可以灵活处置一些法律适用问题，实现法律因素与政策因素的恰当结合。
在商标授权确权案件中，对于姓名权能否作为在先权利保护，曾有不同的认识和做法。这种状况无疑与姓名的商品化权益的定位有关。如果采取形式主义方法，将其定位为独立于人格权之外的财产利益，且以具有相应的知名度为保护要件，可名正言顺地以财产权的方式进行保护并解决自然人死亡之后的商品化权益保护问题。如对于使用已故知名人物姓名的情形，因年代已久且已不存在法定序位的继承人，此时能否归入“不良影响”等绝对禁用事由予以保护，纯属政策考虑问题。倘若对社会公众有商业价值之外的重大误导，如有违社会主流价值观，造成政治和社会的不良影响，可以考虑通过商标的绝对禁用事由予以制止。
根据《商标授权确权司法解释》第5条第2款的规定，“将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标”，属于现行《商标法》第10条第1款第8项规定的“其他不良影响”情形。一方面，将这些公众人物的姓名等人格特征列入商标的禁用事由，应当是考虑到其超出了私人利益的范围而涉及公共利益，因此其范围不宜太宽，既要对知名度有较高要求，又要限定为属于造成市场价值损害以外的重大不良影响。我国公权力机构一向有主动干预的“偏好”和“家长情结”，扩张此类公众人物的范围会为公权力机构的主动干预提供依据，也不利于调动权利人行使私权的积极性。另一方面，受商品化权益保护的知名人物通常都是有可能将其人格特征商业化利用的娱乐、体育等行业的公众人物，而不是政治等领域的公众人物。政治等领域的公众人物的姓名不能用于市场利用，不具有市场价值。而且，出于政治影响和社会形象等公共利益考量，需要将其纳入商标的绝对禁用事由。相反，属于商品化权益保护范围的公众人物，对其姓名的使用不宜再列入“不良影响”的绝对禁用事由之列，而只应将其纳入私权保护范围。这也说明需要对能够受商品化权益保护的公众人物设定保护范围和条件。例如，美国公民乔丹在中国算得上体育领域的公众人物，如果认为其属于《商标授权确权司法解释》第5条第2款规定的公众人物范围，那么意味着对乔丹公司已超过法定撤销(无效)期间的其他注册商标仍可以“不良影响”为由禁注和认定无效。这种解释显然行不通，事实上美国公民乔丹在其他系列案件中的相应主张也未获法院支持。
知识产权保护从来都是以适度为原则， 也不轻易禁止“搭便车”， 这是由需要平衡多种利益所决定的。姓名的商品化权益保护同样如此，尤其是知名人物的知名度由多种原因促成，对其保护应适可而止。商品化权益保护最终取决于如何符合国家的发展需要和适应现实需求，其间有大量的政策空间，因此，其保护范围和程度只能有相对的公平，没有绝对的道德正当性和公平问题。
(二)两种因素与外国人姓名的商品化权益
无论是外国人的本名还是中文译名，其在中国受商品化权益保护需要符合一定的条件。首先，外国人姓名与主张权利者具有指向关系上的“可识别性”，即所涉姓名的文字并不要求与主张权利者具有唯一的对应关系，它还可能被其他人用作姓名，但就所涉争议而言，该姓名必须能够被认定为指向主张权利者，两者需具有对应关系。无论是外国人的本名、中文名还是本名或者中文名的一部分，只要与姓名权人有明确的指向关系，即符合保护条件。其次，外国人姓名必须在中国有实际使用，并具有知名度。正是由于在中国实际使用了姓名，具有一定影响的该姓名才可能在中国市场上具有市场价值。该使用应当是指主动使用或者对他人使用的认可，单纯的“被使用”通常不符合获取权利的条件。至于是否要求有实际的商业化使用，完全属于保护标准的具体考量问题，不存在保护水准够不够的问题，保护国具有酌情确定的自由，可以兼用法律与政策的方法。通常而言，潜在的市场价值也属于保护之列，未作实际的商业化使用不影响保护其商品化权益。
“乔丹商标案”再审判决认为，姓名的使用是姓名权人的权利而非义务，不是受保护的前提条件，可以“就其并未主动使用的特定名称获得姓名权的保护”。如果不要求在中国境内的实际使用，即与我国法律保护没有连接点，而且可能使其在国外的“公开权”自然延伸到我国，这与商品化权益保护的地域性不符。再审判决还认为，根据商标法主张姓名权，其保护并不以主动使用为条件。但是，至少应当要求权利人不反对“被使用的”姓名是其姓名;如果姓名权人反对或者否认该姓名，表明其无意享受该权利，法律不应越俎代庖地给予保护。因为权利的取得必须以具有取得权利的意思为条件;倘若权利人尚且不认为是其权利，法律没有必要强加权利。事实上，权利人主张权利本身即表明其认可姓名的使用。“乔丹商标案”再审判决认定美国公民乔丹对其中文名称并未提出异议或者反对，且业已许可耐克公司在中国进行商业化使用。因此，“乔丹”姓名在中国境内客观上对于美国公民乔丹所形成的“可识别性”、美国公民乔丹对该姓名的认可以及事实上已有的商业化使用，构成了美国公民乔丹主张商品化权益的完整基础，仅仅强调“被使用”是不够的，更不宜放宽到不以使用为必要。
(三)两种因素与道德评价和道义观
“乔丹商标案”再审判决突出了恶意和诚实信用，还特意在行政裁判中援引《民法通则》的规定，由此附加了浓厚的道德评判和道德谴责色彩。在再审判决作出之后，这些道德谴责式的裁判理由受到一些人的大肆渲染。但是该案在本质上涉及商标法上的在先权利和知识产权保护，究竟如何看待知识产权保护中的法律、政策和道德问题，是一个重要而复杂的问题。
知识产权虽然是一种财产权，但与一般财产权有所不同。知识产权毕竟具有浓厚的贸易和公共政策工具色彩，不适宜添加过多的世俗道德意蕴，尤其要警惕知识产权保护的道德渲染和泛道德化。首先，财产权益尤其是知识产权保护问题，不具有人格权保护的严格性和绝对性，商业利益的划分问题不简单等同于道德，无需附加太多的道德谴责色彩。其次，简单地将知名人物姓名违法用作商标认定为侵害姓名权，其保护即具有刚性，由此得出的结论可能违背权益本身的属性。将他人姓名用于商标毕竟是转换性使用，即使是使用知名人物的姓名，如果在特定历史条件下特定姓名与特定商业标识建立了联系，该商业标识即具有自身的正当性，可以形成姓名与他人商业标识共存的局面，而不宜以姓名权为依据改变这种商业标志上的联系。尤其是“乔丹商标案”涉及的既是中国的又是跨国的知识产权保护问题。我国知识产权制度经历了外力推动和自主发展的渐进过程，其间知识产权保护程度由低到高，对于其阶段性保护状况要历史地看待和解释，不能以今天的眼光简单地审视过去。知识产权的发展与完善是中外利益博弈的过程，对于特定历史条件下形成的知识产权格局应当给予尊重，不能简单地以目前的高标准评判和改变当时的保护状况。对于因历史原因产生的商业标识正当性问题，应当以符合历史的道义观进行解读，尊重历史显然不是当今的世俗道德问题，不能简单地进行道德谴责和法律清算。 在其他系列案件中，美国公民乔丹撤销相关乔丹商标的主张未获法院支持就体现了这种精神。
五、结语
根据现有相关立法格局和实际需要，我国对于姓名权与姓名的商品化权益应该采取二元分立保护的法律模式。知名人物姓名的商品化使用具有独特的财产价值，应当在姓名权之外另起炉灶考量和定位其权益属性、保护范围和程度等，将其作为独立的商品化权益。而且，应将其定位为民事利益，使其在保护范围和程度上具有灵活性。姓名的商品化权益保护应适度，一步到位式的、彻底的和不留余地的保护显然过于激进，在利益衡量上是欠缺的和冒进的。知名人物商品化权是其在特定领域知名之后的溢出和边际效应， 个人的知名经常不是个人努力和才华的结果，并无证据证明保护此类权益有惠及整个社会的一般性经济效率。 因此，各国对于知名人物商品化权益的保护方式和程度不尽相同，但除美国以外，其他国家对于人格特征的商品化权益通常没有太多的关注和讨论，美国对此的重视保护与其特殊文化背景尤其是“有产阶级狂热的影响”直接相关。 我国的“乔丹商标案”再审判决及《商标授权确权司法解释》对姓名的商品化权益已达到了如美国法上公开权那样的充分保护程度，这多少与近年来我国知识产权保护深受美国相关制度的影响有关。但无论如何，相关保护必须兼顾法律因素与政策因素，保护范围的大小和程度高低更是一种政策问题，不能盲目追求保护水平上的高标准，对此需要理性确立观念和建构具体法律制度。
