期待一部有温度的“民法总则”(2)

　　作为宪法的下位立法，民法总则的制定乃至整个民法典的编纂，首先要完成对接、细化、落实宪法权利的任务。我国宪法规定了公民基本权利，包括公权利和私权利。民事立法的任务，首先要把宪法规定的基本私权利尽可能转化为民法规定的基本民事权利，从宪法中抽取民事权利的“种子”，播撒到民法总则当中。在这个意义上，民法典的其他各编，乃是民法总则中各项权利“种子”开的花、结的果。

　　同时，民法总则作为民事权利的集大成者，需要在宪法精神指引下，尽可能多地植入民事权利的“种子”。目前公共舆论对民法总则草案最多的意见和建议，也主要集中在权利规定上。关于第五章“民事权利”，一审时就有很多委员提出应该罗列更多项权利。虽然二审稿增加了不少条款，但不少人认为，目前草案中民事权利的数量和内容仍偏少。甚至不少委员提出，可按照人身权利、财产权利、知识产权、其他权利分节规定，在各节进一步细化、增设权利类型。

　　笔者认为，民法总则在权利设定上，需要认真对待如下两类权利：一类是契合传统道德的新型权利。这类权利或古已有之，或民间道德认可，只是在新的法治环境下，需要以法律权利的方式出现。最典型的如祭奠权（悼念权）。早在2003年，北京西城区法院就审理了一起妹妹诉兄长妨害行使对母亲悼念权的案件，此后同类案件还有多起。面对这些新的权利诉求，立法既要尊重并确认传统道德规范，又要为道德调整预留出一定的空间。究竟以什么方式回应人们类似的权利诉求，民法总则需要以更宽泛的权利视野来审视，并作出合理安排。

　　另一类是社会发展中出现的新型权利。新技术、新的生活方式，必然会产生新的权利诉求，立法应当敏锐洞察这些权利胎动的迹象，并提前作出有效的引导和规范。尤其是互联网时代，民事主体在网络虚拟空间享有的权利，与线下的权利形态不同，需要立法作出特别的规定。例如有学者建议，草案增加一条关于自然人、法人、非法人组织享有“域名权、信息资源等互联网权利”的规定。还有学者提出，适应数字经济、大数据交易和开发利用的要求，增加一条专门规定网络财产权益受法律保护。对新型权利进行更为周延的规范，可能不会一劳永逸地解决权利保障的现实问题，但至少会将一颗颗权利的种子播进民法典，从而丰富民事权利的谱系。

　　5让民法总则温暖人心

　　既要对形成共识、普遍使用的专业法律术语作出应有的解释，也要对那些生僻概念或是翻译不当的用语，作出符合中国实际的改造。

　　民法总则最终是要为我们提供一部详实的民事权利指南，而“无救济即无权利”，民法总则在布设出私权利大纲的同时，还需关注到这些法定权利的实现机制，在随后的民法典编纂进程中，将总则中的民事权利尽可能精细化、通俗化，为法定的权利提供更周到的兑现和救济机制。

　　当然，法律要走进生活、温暖人心，除了本身权利关怀的向度外，还需要通俗易懂、接地气。民法与其他部门法不同，其本身就是社会生活的集中表达，是对人类生活经验的总结和归纳，是对未来生活想象的秩序建构。因此，它更需要通俗化，实现可检索、可读懂、可援用。

　　而随着法律专业化程度的提高，立法文本中的法言法语日渐专业，这容易与普通民众拉开心理上的距离。尤其是民法领域，中国是后发国家，许多概念是从域外引进，很难看得懂。例如总则最后一节“除斥期”，别说老百姓看不懂，很多搞法律的都不懂。而诸如“民事权利能力”“民事行为能力”等概念及其区别，寻常百姓也很难理解。

　　民法是一个时代的结晶，更是本国家、本民族的智慧成果。民法总则既然与每个人息息相关，就需要面向大众、面向社会，用通俗易懂的中国化语言来表述。为此，既要对形成共识、普遍使用的专业法律术语作出应有的解释，也要对那些生僻概念或是翻译不当的用语，作出符合中国实际的改造。说到底，只有一部人人都读得懂的民法总则，才能温暖人心、照耀生活。（傅达林）